Divorcio de mutuo acuerdo versus divorcio contencioso

La legislación civil española permite la disolución del matrimonio por divorcio sin que exista una causa justificada. Es decir, se producirá indefectiblemente el divorcio si uno de los dos cónyuges así lo decide y sin necesidad de que alegue motivo alguno. Ahora bien, el procedimiento de divorcio, se podrá llevar a cabo, bien de común acuerdo, bien de manera contenciosa si los cónyuges persisten en sus discrepancias. 

El procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo se basa en un documento que elabora el abogado común del matrimonio o entre los abogados de cada uno de los cónyuges, denominado Convenio Regulador. En dicho Convenio, las partes acuerdan, en el caso de los hijos menores de edad, quién de los dos ostentará la custodia o si esta va a ser compartida, régimen de visitas y vacacional, así como dónde residirán los menores. Igualmente, el quantum de la pensión alimenticia a favor de los menores y forma de pago (en la custodia compartida, normalmente, aunque no siempre, no se fija tal pensión), además de la definición de cuáles se consideran gastos extraordinarios y forma de hacer frente a los mismos. Sobre este particular, debemos decir que el hecho de que los hijos cumplan la mayoría de edad, no extingue la pensión alimenticia, pues aquella persistirá hasta que los hijos sean independientes económicamente o un juez la elimine por las causas previstas en la Ley. También decir que la Ley no establece cual es el alcance de esta pensión alimenticia, si bien fija una serie de criterios y existen, además, unas tablas de carácter meramente orientador, publicadas por el Consejo General del Poder Judicial. Los cónyuges, en dicho Convenio Regulador, establecerán cuál de los dos quedará en el uso y disfrute del domicilio conyugal, independientemente de que la vivienda sea propiedad de uno u otro, o sea alquilada. También, en el supuesto de que exista un evidente desequilibrio económico entre los cónyuges, si se fija una pensión compensatoria de uno en favor del otro y durante cuánto tiempo. Por último, los cónyuges liquidarán la sociedad ganancial (de estar en este régimen económico matrimonial), repartiendo los distintos bienes gananciales, o atribuyéndoselos en condominio.

Una vez los esposos hayan firmado este convenio, el abogado común o los abogados, presentarán una demanda de común acuerdo en el juzgado, que solo requerirá que, con posterioridad, aquellos lo ratifiquen en sede judicial y por separado, procediéndose por el Juez a dictar Sentencia o en el supuesto de que no haya hijos menores, Decreto por parte del Letrado de Justicia del juzgado, quedando con ello disuelto el matrimonio por divorcio.

El procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, igualmente podrá tramitarse ante Notario, siempre y cuando no haya hijos menores. Esto permitirá agilizar los trámites. En cualquier caso será imprescindible la intervención de Abogado.

Si los cónyuges discrepasen en cualquiera de los puntos que deben ser fijados en un convenio regulador, se verán abocados a un procedimiento contencioso, que principiará con una demanda de una de las partes, que será contestada por la otra parte para no verse en situación de rebeldía procesal y que culminará en un juicio al que tendrán que asistir los cónyuges contendientes, dictándose posteriormente sentencia en base a las pruebas practicadas. En numerosas ocasiones se suele pedir medidas coetáneas (y excepcionalmente medidas previas), lo que se conoce como medidas provisionales y provisionalísimas, para que el juez fije una serie de medidas que servirán en tanto dure el procedimiento. El procedimiento contencioso, como el de mutuo acuerdo, requerirá de la intervención preceptiva de Abogado y Procurador que represente a la parte o a ambos en el caso de un proceso de común acuerdo. El Ministerio Fiscal siempre será parte, sea de mutuo acuerdo o contencioso, cuando haya hijos menores de edad o incapaces. También debemos indicar que, en cualquier momento, un procedimiento contencioso se puede reconvertir a mutuo acuerdo.

951 91 20 67
Llámenos, podemos ayudarle.
Ejecución de Sentencia. Cambio de circunstancias.

Cuánto dura un Procedimiento de Divorcio

En cuanto a tiempos, no hay nada establecido, pues depende del funcionamiento de cada juzgado, pero un procedimiento de mutuo acuerdo se puede ventilar en un mes aproximadamente y un contencioso en un año, aunque esto es muy elástico y en el caso de los contenciosos, se pueden prolongar años, especialmente si hay que hacer una posterior liquidación de la sociedad ganancial.

En el caso de incumplimientos posteriores por cualquiera de las partes, se podrá pedir la ejecución de Sentencia, en un rápido y sencillo procedimiento, que permite pocos mecanismos de defensa al demandado. 

En otro orden de cosas y en el supuesto de que haya una alteración sustancial y no puntual de circunstancias, por ejemplo, que el alimentista se quede en situación de desempleo, las partes podrán pedir una modificación de medidas en el juzgado, que igualmente podrá ser de mutuo acuerdo o de manera contenciosa.

La Separación Matrimonial

Debemos indicar que, en ocasiones, porque así lo permite la Ley, los cónyuges optan por el procedimiento de Separación Matrimonial. Los efectos económicos son exactamente iguales que en el divorcio, por ejemplo, la pensión de viudedad o los derechos hereditarios, se pierden exactamente igual que en el divorcio, con las excepciones establecidas por la Ley en el caso de las pensiones de viudedad (que podrán devengarse si existe una pensión compensatoria). La única diferencia estriba en que las personas separadas judicialmente no pueden contraer nuevas nupcias.

Además, la Separación Matrimonial permite la Reconciliación Judicial, es decir, que ambos cónyuges comparezcan en el juzgado e indiquen que han decidido reanudar la convivencia y por tanto el matrimonio, si bien continuarán en cualquier caso en régimen de separación de bienes.

El procedimiento de medidas sobre hijos menores extramatrimoniales

En el supuesto de que la pareja no esté casada y se produzca la ruptura, o sencillamente haya habido un hijo extramatrimonial sin ninguna relación de pareja, existiendo hijos menores de edad, se podrá tramitar en el juzgado, ya sea por vía contenciosa o de mutuo acuerdo, un procedimiento sobre medidas de hijos menores extramatrimoniales, en el que se fijarán exclusivamente aquellas medidas relativas a los hijos. Al igual que el procedimiento de divorcio, custodia de los menores, régimen de visitas y vacacional, pensiones alimenticias y lugar donde han de vivir tales menores, con atribución en su caso, del uso y disfrute de la vivienda familiar. Como en el divorcio de mutuo acuerdo, lo pactado será reflejado por las partes en un Convenio Regulador y, en el caso de contencioso, el procedimiento será exactamente igual, si bien no habrá liquidación de bienes, que deberá plantearse en la jurisdicción civil ordinaria para extinguir posibles condominios existentes. 

Divorcio entre y con personas de distinta nacionalidad

Respecto al divorcio entre extranjeros, será siempre posible tramitarlo en España, cuando al menos uno de los cónyuges resida legalmente aquí y lo hagan de común acuerdo. Siendo contencioso, las normas de Derecho Internacional Privado fijarán como ley aplicable, la ley nacional común de los cónyuges en el momento de la presentación de la demanda. Se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida legalmente en España. La norma general establece como tribunal competente el de residencia del demandado o el del último domicilio común.

Cuestiones de su interés sobre la Ruptura Conyugal

a) Pago y Actualización de alimentos

Las pensiones alimenticias se abonan al cónyuge con el que quedan los hijos por el cónyuge no custodio, por adelantado en los primeros días de cada mes, normalmente los cinco primeros. También lo normal es que se actualicen anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Se suele tomar como referencia el IPC del mes anterior a la actualización. Cuando hay una custodia compartida, normalmente no hay pensión alimenticia, pues cada progenitor soporta los gastos que tengan los hijos en tanto no estén con él.

b) Hasta cuándo se debe pagar alimentos a los hijos

El hecho de que los hijos comunes adquieran la mayoría de edad, no significa que cesa la obligación de pago de alimentos. Esta obligación cesará cuando el hijo común sea independiente económicamente o bien cuando deje de convivir con el cónyuge custodio. El cese no opera automáticamente (salvo así se exprese en la Sentencia o el convenio Regulador), sino que lo correcto es acudir al propio Juez de Familia y pedir que se modifiquen las medidas, dado que el hijo ya ha adquirido esta independencia económica o ya no vive con el cónyuge custodio. Los ingresos deben de hacerse directamente al cónyuge custodio en su cuenta, aunque el hijo adquiera la mayoría de edad y siempre y cuando viva con dicho cónyuge, pues es el cónyuge el que debe de administrar los gastos del hogar familiar.

c) ¿Se debe de pagar en los períodos vacacionales en que el hijo o hijos se encuentran con el cónyuge que no tiene la custodia?

Las pensiones alimenticias a favor de los hijos en los casos de rupturas matrimoniales, no pueden compensarse por ejemplo, con dar alimentación directamente, comprar vestido o dar techo durante un período de tiempo concreto. Es decir, no es correcto dejar de pagar la pensión en aquellos períodos en los que el hijo o hijos se encuentran con el cónyuge no custodio y en cumplimiento del régimen de visitas. Tampoco es correcto, por ejemplo, comprar un vestido, unos libros, etc., y dejar de pasar la pensión establecida en su integridad descontando el coste de estas compras, pues en caso contrario, puede reclamarse.

d) Sobre la Custodia Compartida

Los tribunales españoles son cada vez más partidarios de la llamada Custodia Compartida, es decir, que los hijos menores de edad, estén el mismo tiempo con el padre que con la madre. Existen comunidades autónomas como Aragón o Cataluña que ofrecen una regulación específica en su derecho foral, incluso en la primera de ellas, la Custodia Compartida se concederá de forma preferente. Existen numerosos modelos de Custodia Compartida: Por semanas alternas (el más usual), la semana por mitad, quincenas o meses alternos, etc. Y a veces soluciones imaginativas, como que los menores se queden residiendo en el que fuese domicilio conyugal común y sean los progenitores los que entren y salgan del domicilio, según les toque ostentar la custodia o no. La obtención de la Custodia Compartida cuando no haya acuerdo entre los progenitores, normalmente requerirá del Informe del Equipo Psicosocial, cada vez más propicio a aconsejar este modelo. Habrá que tener en cuenta múltiples circunstancias, como la relación entre los progenitores, domicilio de ambos, disponibilidad horaria, etc. Normalmente, como ha quedado expresado en otro punto, no se devengará ninguna pensión por alimentos en la Custodia Compartida (aunque no siempre si hay un gran desequilibrio económico entre las partes), siendo los gastos extraordinarios compartidos entre ambos progenitores.

e) Otras circunstancias que pueden influir en el cálculo final de la pensión alimenticia

Las siguientes circunstancias operarán sobre el cálculo estimativo, al alza o a la baja, según las abone o las sufra uno u otro cónyuge:

– Otro tipo de ingresos distintos a los propios rendimientos que tengan por su trabajo uno u otro cónyuge, como por ejemplo rentas de bienes inmuebles, depósitos bancarios o bursátiles, una herencia, etc., o dentro de estos rendimientos por trabajo, una subida salarial o un ascenso profesional previsto, así como la temporalidad en el empleo.

  – Pago de guarderías, gastos de arrendamiento de la vivienda familiar, hijo con alguna discapacidad física o psíquica, gastos por estudios y formación de los hijos (colegios, universidades, etc.).

– Aportación por alguno de los hijos de rendimientos económicos (del trabajo, una pensión u otros) o de una tercera persona que conviva con el cónyuge custodio (por ejemplo, una abuela).

– Atribución del uso y disfrute a cualquiera de los cónyuges de la que fue vivienda familiar, siendo esta propiedad de ambos. Esto no suele afectar al  cómputo final.

– Pago de la hipoteca de la vivienda familiar, u otro tipo de préstamos que fueran de la pareja, por parte de alguno de los cónyuges. Lo normal es que las deudas del matrimonio se sigan pagando por mitad (hipotecas, préstamos, etc.) y si se pagan por partes iguales, no suele afectar al cómputo final.

En cualquier caso, el Juez normalmente se guiará por el Baremo Orientador publicado por el Consejo General del Poder Judicial. 

f) Criterios que la Ley sigue para fijar una pensión compensatoria a favor de uno u otro cónyuge

La Ley establece que el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, estas circunstancias:

  1. Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges.
  2. La edad y estado de salud.
  3. La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
  4. La dedicación pasada y futura a la familia.
  5. La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
  6. La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
  7. La pérdida eventual de un derecho de pensión.
  8. El caudal y medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Además indica que en la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

También establece la Ley que en cualquier momento puede convenirse sustituir esta pensión por una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero. Esto debe de matizarse dado que está claro que no existe ruptura conyugal que produzca una aminoración del nivel de vida de la pareja, por lo que este desequilibrio, para que se produzca el derecho a pensión compensatoria, debe de ser evidente, afectar claramente a uno de los esposos y que confluyan de manera cualificada, alguna de la circunstancias apuntadas o varias. Un ejemplo estándar sería el supuesto del marido con unos buenos ingresos económicos, mientras que la esposa ha sacrificado su futuro profesional para dedicarse a los hijos y que la unión haya durado varios años. Estas pensiones pueden ser modificadas cuando haya una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge. Además, el derecho a pensión compensatoria se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el beneficiario nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona. Se añade que el derecho a la pensión no se extingue por la muerte del deudor y serán sus herederos los que deberán pedir al Juez que se reduzca o se suprima si no pudieran hacer frente a dicho pago con la pensión o si afectare a sus legítimas hereditarias.

g) Sobre la Modificación de Medidas

El Artículo 90 del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges (en el Convenio Regulador), podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Por lo tanto este cambio debe de ser sustancial. Por lo que a las pensiones alimenticias se refiere, un cambio sustancial es por ejemplo que uno de los cónyuges quede en desempleo, o que reciba una fortuna, o que uno de los hijos adquiera independencia económica, o que pase a vivir con el otro cónyuge. Una subida de salario no es un cambio sustancial de circunstancias, aunque la mejora o el empeoramiento sustancial de las circunstancias profesionales de cualquiera de los esposos, sí pudiera considerarse como tal. El hecho de que el obligado a pago de pensión a los hijos contraiga nuevo matrimonio, e incluso que tenga nuevos hijos, normalmente y conforme a las Sentencias más comunes, no se viene considerando un cambio sustancial de circunstancias, pues se considera que no puede mermarse los derechos de los hijos habidos en el anterior matrimonio. El cambio sustancial de circunstancias no opera automáticamente para que uno de los cónyuges reduzca o suprima de motu propio la pensión, o que el otro exija un incremento sin más, sino que uno u otro debe de dirigirse al Juez de Familia mediante el correspondiente procedimiento (con Abogado y Procurador) y solicitar la modificación de medidas. En otros ámbitos, por ejemplo el régimen de visitas de los hijos, también puede pedirse esta modificación de medidas. Imagínese el supuesto de que uno de los cónyuges se va a vivir a otra ciudad y el régimen de visitas que tiene resulta de imposible cumplimiento. Podrá pedir otro nuevo que se adecue a las nuevas circunstancias.

h) ¿Qué hacer en caso de incumplimiento?

En el caso de que uno de los cónyuges se resista al pago de las pensiones que le corresponden, o no cumpla con el régimen de visitas, que son los dos casos más usuales, debe de acudirse necesariamente al Juez de Familia (con Abogado y Procurador) y pedir la Ejecución de Sentencia (mediante una demanda ejecutiva). Pueden embargarse los bienes o salario del que no paga, o puede obligarse al que se resiste a cumplir el régimen de visitas establecido, a que lo cumpla. Todo ello puede tener incluso implicaciones penales y delictivas, con condenas por abandono de familia o por desobediencia a la autoridad. En definitiva habrá de acudirse al Juez de Familia, sin descartar la denuncia ante el Juez de Instrucción.

951 91 20 67
Llámenos, podemos ayudarle.

Por qué optar por CONCILIERI ABOGADOS

En CONCILIERI ABOGADOS tenemos cerca de treinta años de experiencia en este tipo de procedimientos, siendo los pioneros en España en los llamados divorcios express. Más allá del mero asesoramiento jurídico, nuestra dilatada experiencia, con más de dos mil quinientas demandas de divorcio tramitadas, permitirán que empaticemos con nuestros clientes, podamos aconsejarles en todo momento en los pasos a dar y obtener el mejor resultado dentro de lo doloroso que siempre resulta ser cualquier ruptura conyugal.